PPP合同纠纷裁判规则及实务指引

  本文摘要：一、PPP合约性质了解困境——从规范到理论PPP项目是一个内容简单、法律关系多样的综合体系由。为实行PPP项目的必须，PPP项目参与方之间将签定一系列合约以协商互相权利义务 ... PPP项目是一个内容简单、法律关系多样的综合体系由。

一、PPP合约性质了解困境——从规范到理论PPP项目是一个内容简单、法律关系多样的综合体系由。为实行PPP项目的必须，PPP项目参与方之间将签定一系列合约以协商互相权利义务 ... PPP项目是一个内容简单、法律关系多样的综合体系由。为实行PPP项目的必须，PPP项目参与方之间将签定一系列合约以协商互相权利义务，还包括政府方与社会资本方签定的合作协议、项目公司与政府实行机构签定的PPP项目合约、政府方与社会资本方的股东合约、项目公司与贷款方的融资合约、项目公司与承包方、运营商、材料商的工程承包合同、项运营服务合约、原料供应合约、产品订购合约等，这一系列合约包含了PPP合约体系，因此一般来说我们所讲的“PPP合约”应该是上述合约的一个总称。目前我国还没统一的PPP合同法，直到现在还没一部法律明确规定PPP合约，甚至没任何法律经常出现过“PPP合约”的字样。

财政部和发改委的文件回应界定亦不统一。2017年国务院法制办、国家发展改革委、财政部草拟的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(印发稿)》则规定：基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指政府使用竞争性方式自由选择社会资本方，双方议定协议具体各自的权利和义务，由社会资本方负责管理基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者收费、政府收费、政府获取补助金等方式取得合理收益的活动。从上述文件对于PPP模式的定义可显现出，政府作为PPP的参予主体,一方面遵守一定的行政管理职能, 还包括负责管理以政府许可社会资本展开授权经营(特定条件下可收回授权经营权)、监督项目运营情況,而另一方面又以公平主体对PPP项目分担民事责任。

因此，PPP模式既不具备政府和社会资本公平合作、利益分享、风险共担的民事性质，同时因政府主体的参予、行政管理职权的插手及合作项目的公共服务特征，PPP模式呈现更为独特的行政属性。鉴于政府在PPP模式中的双重定位,PPP项目经常出现纠纷时司法程序的自由选择及法律限于也不存在较小的分歧及恐慌。

我国理论界对PPP合约的性质大体可分成以下三种观点： 一是私法性质说道，该说道指出，PPP合约中，双方当事人地位公平，以民事法律行为主体身份签订合同，且合约签定系由出于强迫，合约中并没反映行政优益权，合约誓约的不道德亦反映了等价有偿的原则具备明显的民事行为特征; 二是公法性质说道，该说道指出，行政合约归属于公权力机关为社会公共利益与行政相对人签定的、可替代行政不道德的协议，PPP合约中的一方当事人是行政机关,政府部门在PPP合约中的角色不仅是合约的遵守者,同时还是合约遵守的监管者以及公共利益维护者，合约签定目的不是构建私益，而是基于社会公共利益; 三是公私混合性质说道，该说道指出对 PPP 合约中的有所不同主体(公共部门和私人部门)按照公法、私法分别展开规范：对政府不予公法规制，私人部门展开私法规制。二、PPP案件法律限于及争议解决问题 (一)现实路径——以“争议不道德”为导向 PPP合约的司法救济必须辩论争议解决问题方式的路径自由选择，即是归属于民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题。财政部《PPP项目合约指南》对于争议解决问题规定了仲裁和民事诉讼,发改委《政府和社会资本合作项目标准化合约指南》对于争议解决问题规定了仲裁或诉讼,但两份合约指南并非法律规定。

现实中的问题是：如果PPP合约的性质归属于行政合约,则当事人自由选择仲裁及民事诉讼的合法性将受到批评;某种程度的,如果PPP合约是民事合约,当事人自由选择行政诉讼的合法性亦将受到批评。如何自由选择限于于明确PPP合约纠纷案件的法律, 坚决何种价值倾向,将直接影响到政府和社会资本对限于PPP合约的预期,进而影响到PPP模式的发展。从诉讼法理论看作，诉讼请求是原告通过法院向被告明确提出的在实体上所要构建的利益拒绝，它是根据一定的法律事实和法律规定明确提出的;诉讼标的是指当事人之间再次发生争议并由当事人催促法院以裁判的形式不予解决问题的法律关系。

可见，在法院审理过程中，并会、也没适当必需具体界定特定事物的整体法律属性，而是通过分析个案中的法律关系，进而要求其法律限于。通过对近年来最高人民法院及各地高院的大量的案例分析，司法实务中主要是通过辨别争议不道德归属于行政不道德还是民事行为来作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，以此解决问题PPP合约争议纠纷中的有关法律限于及诉讼方式的自由选择问题。我们指出，既然PPP合约性质问题更为简单,它决不是在公私法二元并存基础上的非常简单合约辨识问题，对于PPP合约性质的解读采行公法私法相混说道更为合理。在明确案件的法律限于上，与其去纠葛PPP合约的性质，不如去具体分析PPP合约争议不道德的内容及性质，以限于有所不同的法律。

某种程度的既然PPP合约是具备公、私法属性，就无法人为地、机械地将所有PPP合约案件的救济方式都一揽子相同到某一个诉讼方式之中，所以，在司法救济层面采行公私相混的救济方式也更加合理。(二)辨识标准——主体、目的、法律关系 PPP合同纠纷难题在于行政不道德及行政关系的辨别。PPP合约中行政机关拥有的权限与民事合约中的权利不完全相同，与明确行政不道德的权限也有所不同。

行政不道德与行政机关行政职权密切相关,所执着的理所当然是公共利益,构建的是特定的行政目的。就其辨识标准而言，主要有以下几个角度： (1)主体：主要看合约双方否有一方当事人是行政主体具备行政职责的，双方主体地位否公平; (2)目的：主要看否以公共利益为目的或为构建一定的行政管理为目标; (3)法律关系：主张以否需要产生、更改、歼灭行政法律关系为标准来判断否具备行政属性。

也有学者指出根据双方当事人诉争内容和表达意见否拒绝对公权力展开评价为标准。还可以从分析行政主体否具备优益权作为辨识标准行政优益权主要还包括:行政机关对合约遵守的指导和监督权、对不履行合同义务的互为对方的必要强制执行权,作为制裁手段的必要解除合同权、在情势更改情况下单方更改与解除合同权,等等。综上所述，对于PPP合约牵涉到“行政关系”的争议不道德,不应限于行政法律规范，按照行政法等公法规则展开调整, 通过行政诉讼解决问题争议。

而对于牵涉到“民事关系”,不应限于民法等私法规则, 通过民事诉讼解决问题争议。三、典型案例 基于上述了解，我们融合最高人民法院的一个合议庭案例做到一解释。案情概述： 2003年，某市政府白鱼建设市医疗废物集中于处理中心项目，为运营该项目，2005年4月，A、B、C三公司联合签定了一份《出资协议》，誓约由三方联合成立项目公司。协议签定后，项目公司于2005年5月19日获得营业执照。

2005年12月8日，项目公司与市环保局签定了《授权经营权合约》，誓约市政府将行政辖区内的特定范围内医疗机构所产生的医疗废物的处理经营权颁发项目公司，同时合约第9.1.3条款具体：“本项目谋求到的使用权国债资金或中央、省其他专项补助金资金，其权益归属于市政府所有，由市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。各专项资金(不含国债资金)的用于，严苛按照国家有关规定继续执行。” 2008年4月，市财政局向项目公司拨给中央预算内投资资金总计453万元，并国家发改委证实项目实际用于中央预算内资金453万元。

项目通过竣工验收后，A公司曾经与项目公司及B公司、C公司交流，拒绝将中央预算内投资资金从长年应付款调整为资本金管理，并根据市政府的登录，由A公司作为国有资本的出资人代表并行使出资人权利，但并未达成协议完全一致。故A公司以项目公司及B公司、C公司为被告诉他至法院，催促证实A公司代表市政府出资额为453万元、证实A公司持有人项目公司的出资比例为72.29%，并拒绝项目公司依据前两项证实内容更改公司注册资本注册。该案经一审、二审及合议庭，A公司的全部诉讼请求获得反对。

法院观点： 关于《授权经营合约》9.1.3条款“本项目谋求到的使用权国债资金或中央、省其他专项补助金资金，其权益归属于荆门市政府所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。各专项资金(不含国债资金)的用于，严苛按照国家有关规定继续执行”的性质，法院指出：政府授权经营协议不应确认为行政合约。但行政合约中既含行政性要素，又不含契约性要素，行政合约中关于民事权利义务内容的誓约，可以限于民商事法律的规定，在行政诉讼法司法解释的第14条、15条有所反映。

《授权经营合约》9.1.3条款内容牵涉到讼争合约遵守过程中特定款项的权益归属于，性质上应归属于双方当事人间民事权利义务的誓约。从上述法院观点可显现出，虽然最高院将案牵涉《授权经营合约》定性为行政合约。但指出从行政合约的概念及实践中看，行政合约的内容并非全部为不公平主体间的非民事权利义务誓约，如合约标的物的移往拒绝接受、合约对价的保险费、违约责任等条款誓约即牵涉到民事权利义务的处分。

因此，行政合约本身并不必定敌视民事权益誓约或部分内容须要民事权利义务规则处置的有可能。争议的第9.1.3条款关于“本项目谋求到的使用权国债资金或中央、省其他专项补助金资金，其权益归属于荆门市所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人”的誓约，系由对于特定款项资金的权益归属于及行权方式的民事权益誓约，该誓约合乎民事权利义务的对等原则和当事人意思自治权原则。因此，行政合约中既含行政性要素，又不含契约性要素，行政合约中关于民事权利义务内容的誓约，可以限于民商事法律的规定。

因此，本案中特许权协议性质的辨识并不是法院处置本案的着力点，法院处置本案争议的关键在于辨识争议所牵涉到的法律关系，从而解决问题适当的法律限于问题。在本案中，法院的逻辑以定确认合约为行政合约，再行认为合约中部分条款(争议条款)归属于民事权利义务的誓约，从而就这一誓约限于民商事法律的规定。在PPP合同纠纷解决问题上，某种程度反映着这种思路，即辨识案件中混杂着的法律关系，从而就有所不同的法律关系自由选择限于有所不同门类的法律规范。

日本学者棚濑孝雄在其著作《纠纷的解决问题与审判制度》中提到的从“制度分析”到“过程分析”的研究角度的切换，为我们解决问题PPP性质界定的困境也获取了一种全新的思路，性质的确认最后是为了解决问题法律限于问题，性质确认是想法，解决问题法律限于问题是最后目的。而解决问题法律限于问题则应该重返诉争不道德的本身，考量行为主体、不道德内容、不道德目的等因素。由于PPP项目内容的复杂性，由此引发的争议也呈现出法律关系上的多样性与综合性，既牵涉到行政规划、许可、惩处、管理、监督，也牵涉到PPP协议的遵守、更改、中止等不道德。因此，我们指出从PPP项目中各个主体在各个阶段中的明确不道德抵达，通过分析争议行为主体、不道德内容、不道德目的等因素，探究行政法、民商法领域中PPP合同纠纷中的法律限于规则，是现阶段解决问题PPP性质确认困境的更为合理、有效地的路径。

基于PPP项目“退库运动”的思维 2017年11月10日，财政部办公厅印发《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通报》(财办金〔2017〕92号)(以下全称“92号文”)，对全国范围内的入库PPP项目展开了系统性检查，并开具了“白、朱”牌。随着92号文的公布，财政部对于PPP项目库展开全面集中于清扫，火了四年的PPP市场再一耐心了下来。

在此“退库运动”的大背景下，因此政府方自由选择主动解散、提早中止PPP合约引起的争议必定剧增，本文将从争议解决问题的角度抵达，对政府方中止PPP合约的不道德性质及合法性展开分析，意图对政府方的合法中止及依法行政、对社会资本方自由选择有效地的解散及救济途径，获取参照。一、政府方行使解除权的特殊性 六部委《基础设施和公用事业授权经营管理办法》中对于PPP合约的提早中止及授权经营权的交还规定如下：“在授权经营期限内，因授权经营协议一方相当严重债权人或不可抗力等原因，造成授权经营者无法继续履行协议誓约义务，或者经常出现授权经营协议誓约的提早中止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提早中止协议”、“以愚弄、行贿等不不顾一切手段获得授权经营项目的，应该依法交还授权经营项目，向社会公开发表”。由上述规定可显现出：对于PPP合约的中止，除了传统意义上的双方同意中止路径，如经常出现一方相当严重债权人和不可抗力的情形，可提早中止协议。

并且，政府对于社会资本方以愚弄、行贿等不不顾一切手段获得授权经营项目的，拥有授权经营项目的交还权。我们难于体会到，法律层面上对于政府在PPP合约中止过程中的不道德性质的综合性态度，既遵循合同法中的双方同意中止及法定中止，又在一定程度上彰显了政府方的提早中止权、授权经营的交还权。

二、授权经营权交还与PPP合约中止不道德的预示性 在解读上述六部委规定的过程中，我们很更容易产生一些疑惑，比如：“依法交还授权经营项目”到底应该解读为中止授权经营协议，还是应该解读为交还授权经营权?“依法交还”到底为民法中的法定中止，还是行政法体系中的行政许可或行政处罚的行政不道德?适当地，社会资本方在面对政府方单方中止PPP合约产生争议时，应该自由选择民事诉讼还是行政诉讼作为争议解决问题路径? 下面我们通过一则最高院的案例尝试答案上述问题： 最高人民法院 (2014)民二终字第12号民事起诉书 上诉人和田市人民政府为与被上诉人新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷一案 2004年4月14日，和田市政府与兴源公司签定了《和田市天然气利用项目合约》，誓约项目投产月经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田修建的天然气项目工程所有权全部交给和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府与兴源公司签订合同书，分别誓约和田市政府给兴源公司借款600万元、100万元，借款用途为购买下穿高压、城区环形管网所用材料、门站设备等。2006年2月20日兴源公司与和田市政府签订合同书，就2004年4月14日签定的《和田市天然气利用合约》达成协议补足条款，誓约：兴源公司必需在2006年3月30日前偿还所借和田市政府的借款700万元。……如兴源公司不出规定期限内交还欠款，和田市政府有权面向社会引入投资商新的下穿天然气管道和辟汽车加气车站。

由于欠款问题无法解决问题，2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司开具合约中止通知函，称之为：根据《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业授权经营条例》第31、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，市政府要求依法中止与该公司所签定的《和田市天然气利用项目合约》。2008年9月12日，和田市政府表示同意建设局接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务。2008年9月23日，和田市建设局要求对两公司在和田市经营的天然气供用气及运营业务的经营权由该局为首人员入驻实施全面强迫接管。

2008年12月22日，和田市政府将兴源公司诉至和田市人民法院，拒绝中止双方签定的《和田市天然气利用项目合约》及《补足合约》。后兴源公司与天瑞公司于2009年1月21日诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院称之为：本案合约不具备法定中止条件及情形，和田市政府解除合同的不道德违宪，其依法不应之后履行合同，同时和田市政府擅自接管兴源公司与天瑞公司价值2.1亿元的供气经营财产及经营权，相当严重侵犯了两公司合法财产及经营权，催促法院依法证实和田市政府解除合同的不道德违宪，判令和田市政府之后履行合同，并判令和田市政府归还价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权。

经新疆维吾尔自治区高级人民法院立案庭协商，最后由新疆维吾尔自治区高级人民法院将两个案件拆分审理。在上述案例中，政府与社会资本方就和田市天然气利用项目工程的投资建设签定的PPP合约，后政府指出社会资本方及其正式成立的项目公司在还款过程中不存在违背国家及自治区涉及法律、法规规定的不道德，因此向其递送《合约中止通知函》及《接管通知书》，要求依法中止PPP合约并接管项目、交还授权经营权。

法院指出：案牵涉PPP合约系由政府方作为一方当事人根据其行政机关公权力所签定，反映了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实行授权经营，行使行政职权的不道德。虽然社会资本方作为一方当事人的目的在于提供一定经济利益，但案牵涉合约本身是要对天然气这一公共资源展开开发利用，建设并获取公共产品和服务，从而符合公众利益的必须，反映出有政府实行行政管理的公益性目的。本案中和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局开具国家发改委表示同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的不道德，在性质上应归属于行政不道德，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、擅自接管其涉及财产及经营权而驳回本案诉讼，应该归属于行政诉讼受案范围。从上述法院观点中可以显现出，本案的关键点在于政府方中止PPP合约的依据，即《新疆维吾尔自治区市政公用事业授权经营条例》第31、34条：“授权人应该制订授权经营项目应急预案，再次发生突发事件时，应该采取有效措施或者决定的组织临时接管，确保公共产品供应、服务的倒数和平稳”，“授权经营者并未按照法律、法规及有关标准、规范和授权经营协议誓约专门从事授权经营活动，不遵守广泛服务义务，或者不遵守水土保持、修理和更新改造义务，严重威胁公共利益、公共安全的的，授权人应该责令其限期修正，逾期不改的，授权人有权撤消授权经营权，并中止授权经营协议。

”因此，本案之所以最后由最高院确认为归属于行政诉讼的受案范围，其最重要原因在于：政府方撤消授权经营权的同时中止PPP合约，合约中止不道德预示着授权经营权的撤消及交还，两者互相交会且不可分割，因此似乎无法从传统民法上合约法定中止的理论范畴来探究政府方中止PPP合约的不道德。三、理论基础——行政优益权 在PPP合约的遵守过程中，政府方在行使解除权方面，之所以具备区别于民法中双方同意中止及法定中止的特殊性，并且在中止的同时预示授权经营权的交还，不谋而合显然，仍是源于于行政优益权理论。

行政不道德与行政机关行政职权密切相关，所执着的理所当然是公共利益，构建的是特定的行政目的，明确可从主体、目的、法律关系三个方面不予辨识区分：一看合约双方否有一方当事人是行政主体具备行政职责的、双方主体地位否不公平;二看否以公共利益为目的或为构建一定的行政管理为目标;三看否需要产生、更改、歼灭行政法律关系。融合上述案例，我们找到：政府方依据行政性法律规定、以公共利益为目的、为构建一定的行政管理为目标撤消授权经营权的同时行使解除权，此时政府方的主体是具备行政管理职责的行政主体，与社会资本方之间是管理与被管理的关系，地位不公平，且造成了行政法律关系的更改。四、建议 由于PPP合约中止过程中行政优益权的反映，政府方依据行政性法律规定、以公共利益为目的、为构建一定的行政管理为目标撤消授权经营权的同时行使解除权，具备一定的强制性及单方性，社会资本方较难基于民法中公平主体的身份与政府方展开公平协商、构成双方同意。

因此，一方面，对于社会资本方而言，在PPP合约中具体因政府方原因单方中止的情形下的补偿条款变得尤为重要，同时，社会资本方应在中止谈判的阶段相同补偿数额及方式，在争议解决问题的阶段准确自由选择救济途径、明确提出有效地诉讼策略，以保证合法权益的可救济及因政府不道德导致的损失的最小化。另一方面，对于政府方而言，必须留意的是，无法因为行政优益权的形式，而忽视不道德的合法性。由于政府方基于行政优益权撤消授权经营权、中止PPP合约，而非基于合同法中止PPP合约，政府方无法像普通民事合约主体一样，必要通过递送中止通知函等方式中止PPP合约，还应该合乎法律法规对行政不道德的程序性拒绝。

例如，在上述案例中，政府方的中止不道德即不存在并未遵守告诉义务、并未告诉行政相对人违法事实、惩处要求、辩护、陈述和举办听证会的权利等违背法定程序的情形，造成中止不道德及先前的接管不道德皆不合法。在当前PPP整体环境“两减一降”(保护环境、滑行、降温)的大背景下，确保PPP项目合法性合性规、增进PPP项目的可持续发展是目前各项政策规定的想法。因此，在PPP项目清扫退库的过程中，特别是在不应推崇解散过程的合法性、合理性及平稳性，社会资本方权利的可救济性及政府方的依法行政即是达成协议这一目标的最重要抓手。想取得专业律师第一时间获取【免费法律咨询】 请求页面http://im.maxlaw.。

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